论文提要：

    近年来，黑社会性质组织犯罪在我国一些地区相继出现，并得到迅速发展，其违法犯罪活动日益猖獗。不仅严重危害了人民的生命、财产安全，而且也扰乱了正常的社会秩序。在今后相当长的一段时期内，涉黑案件的侦查、起诉和审判任务会异常艰巨。作为一种有组织犯罪，黑社会性质犯罪不仅是有独特的行为特征，其防范和控制对策与其他一般团伙犯罪、黑社会犯罪等也有较大区别。因此，对黑社会性质组织犯罪所涉及的相关法律问题开展潜心研究就显得日益重要。惟有透析“黑”、把握“黑”、才能从重打“黑”，进而确保严格执法、公正司法，实现案件处理的法律效果和社会效果的有机统一。本文针对如何认定黑社会性质组织犯罪，试从黑社会性质组织犯罪的立法沿革、特征入手，深入分析我国黑社会性质组织犯罪的形成原因、本质特征和发展态势，并提出相应的防范对策。认为建立具有法治性、特殊性、综合性的控制体系是防范黑社会性质犯罪的理性选择。

    文章第一部分简单介绍了黑社会性质组织犯罪在我国刑事立法中的发展、变化情况；第二部分重点论述了黑社会性质组织的四大特征，进而提炼出了黑社会性质组织的本质特征，即非法控制性；第三部分着重指出了黑社会性质组织犯罪在我国刑事立法中的不足之处，结合审判实际，有的放矢地提出了完善之途径及对策。通过对黑社会性质组织犯罪“黑”的方面的潜心研究，从而提炼出黑社会性质组织“黑”的本质特征，对保持高压态势，准确及时有效打击黑社会性质组织犯罪具有重大的理论意义，更具有重要的现实指导意义。

    主要创新观点：

    随着经济社会的不断发展，黑社会性质组织犯罪的发展势头日渐凶猛，并不断向合法领域进行渗透，严重危害了经济社会秩序。为了形成打击黑社会性质组织犯罪的长效机制，建立与国情相符合的反黑法律体系势在必行。打击黑社会性质组织犯罪是一个长期化和系统化的工程，仅仅依靠完善立法是不能够轻易达到除恶务尽的目的的。但我们应认识到，完善立法是确保反黑工作顺利进行的首要任务，打击犯罪需要有法律做支撑，单靠政策不足以打击黑社会性质组织犯罪。本文的创新之处就在于通过梳理黑社会性质组织犯罪在我国刑事立法中的发展、变化情况，针对司法实践中对于黑社会性质组织的认定这一关键问题总结了黑社会性质组织的四大特征：组织性特征、经济利益性特征、行为的暴力性特征、非法控制性特征，通过对这四大特征的分析比较，提炼出非法控制性特征是黑社会性质组织的本质特征。同时，为了有效打击黑社会性质组织犯罪，找出了我国刑事立法中的不足之处，即法条规定抽象、笼统,操作性不强；刑罚设置上存在疏漏；特别累犯规定过严；相关程序亟待完善。针对这些问题，提出了完善建议：在实体法方面明确法律用语、调整相关刑罚处罚、区别对待黑社会性质组织内部的不同成员；在程序法方面完善证人、被害人保护制度、确定秘密侦查制度。

    以下正文：

    一、我国黑社会性质组织犯罪的立法沿革

    黑社会性质组织犯罪第一次在我国刑事立法中出现是在97《刑法》中。我国97《刑法》第二百九十四条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪；入境发展黑社会组织罪；包庇、纵容黑社会性质组织罪。其中对黑社会性质组织的描述基本可概况为三点：犯罪形式是有组织的，犯罪手段是暴力性的，危害结果是严重破坏经济、社会生活秩序的。对于《刑法》法条的简洁规定，有学者认为，“规定较为简洁，对黑社会性质组织的组织规模、组织形式、经济实力、“保护伞”都没有明确要求，其认定标准比较低，这样的规定与世界潮流是一致的，这样可以使法律有更大的适应性。”[（1）何秉松：《黑社会犯罪解读》，中国检察出版社 2003 年版，第 115 页。]（1）但是在司法实践中我们发现，如此简洁的规定虽然可提高法律的适应性，但对黑社会性质组织相关罪名的认定似乎又缺少了一个明确的标准。2000 年，最高人民法院出台《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》。该司法解释明确规定了黑社会性质组织的四个特征，为司法机关具体适用《刑法》第二百九十四条带来很强的指导性意义，但是在对其中“保护伞”系构成黑社会性质组织必要条件这一点上，争议颇大。2002 年，全国人大常委会发布了《关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》，该立法解释对黑社会性质组织的四个特征进行了修改，相比司法解释更有针对性，可以看作是对黑社会性质组织的定义，且立法解释不再将“保护伞”作为构成黑社会性质组织的必要条件。

    2009 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部为了在打击惩治黑社会性质组织犯罪斗争中进一步统一思想，更好地适用法律，经过深入调研和认真研究，印发了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，对如何认定黑社会性质组织以及办理黑社会性质组织犯罪案件的相关问题进行了论述。

    2011 年《刑法修正案（八）》出台，其中对《刑法》第二百九十四条作了较大的修正，主要有这样几点：提高了组织、领导黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑；增设了财产刑；将界定黑社会性质组织构成要件的立法解释中的相关条款写入法条。除此之外，在《刑法》总则部分，将黑社会性质组织犯罪的犯罪分子列为特殊累犯。在分则部分，对黑社会性质组织在实施具体犯罪行为中涉及较频繁的寻衅滋事罪、强迫交易罪、敲诈勒索罪等条款作了相应修正。

    二、黑社会性质组织的特征分析

    要准确打击黑社会性质组织犯罪，首先需要准确认定黑社会性质组织。而要想对黑社会性质组织进行清晰的认定就必须明晰黑社会性质组织的特征。根据我国现行《刑法》的规定,黑社会性质组织包括四大特征,这四个特征对于黑社会性质组织的认定而言是缺一不可的,必须同时具备,才可以准确的定性一个犯罪集团是否构成黑社会性质组织。

    1、组织性特征

    组织性特征即形成较为稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者、骨干成员基本固定。黑社会性质组织首先要有稳定性,不能是一个松散的,仅仅为了某个犯罪目的临时聚结在一起,犯罪目的达成后又解散了的团伙。他们必须长期稳定的存在,这样才能称其为稳定的组织。“这也是黑社会性质组织最起码的特征,是一个基础性特征。”[（2）张颖、高海平：《黑社会性质组织犯罪的组织特征分析》，载《法制与社会》2011年第5期，第26页。]（2）其次,黑社会性质组织需要有严密性。黑社会性质组织是有严密的职责分工的,无论黑社会性质组织的成员流动性有多大,其必须拥有明确的组织者、领导者、骨干成员，而且这些成员都是基本固定的。再次,黑社会性质组织要求人数众多,关于人数众多的问题我国理论界有多种观点,在此不一一列举,但是有一点可以肯定的是黑社会性质组织最起码需要三人以上。而且此处的人数众多是指黑社会性质组织的成员人数众多,不是特指组织者、领导者和骨干成员人数众多。最后,黑社会性质组织需要具有纪律性。因为黑社会性质组织是由多人组成的犯罪组织,众多的人数就促成黑社会性质组织纪律性地自发形成。由其稳定性和和严密性可知黑社会性质组织是意欲长期存在和发展的,而只有纪律性才能保证黑社会性质组织的长期存在和发展壮大,才能使组织有效、稳定的运转。

    2、经济利益性特征

    黑社会性质组织的出现和存在有其追求的终极目的,不是政治目的,不是单纯的反社会，而是攫取巨额的经济利益。只有拥有了强大的经济实力才能保证黑社会性质组织的高效运转,才有可能收买到国家机关工作人员的庇护,进而保证其长久稳定的发展壮大,攫取更大的经济利益。但是以经济利益为终极目标并非等同于拥有一定的经济实力,毕竟拥有一定的经济实力才是黑社会性质组织的特征体现。经济利益是目的而拥有一定的经济实力却是结果,二者是相辅相成的,在定性黑社会性质组织的时候应该将二者高度的统一起来, 只有这样才可以精确的作出定性。

    《刑法修正案(八)》对黑社会性质组织追求经济利益和达到一定经济实力的手段也作出了明确的规定,即通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益。违法犯罪活动当然要打击,但是《刑法修正案(八)》也规定了其他手段,也就是说并不排除合法的手段,这样的立法是符合客观事实和具有前瞻性的。正因为终极目标是巨额的经济利益,所以随着黑社会性质组织的壮大以及经济实力的积累,当今的黑社会性质组织出现了新的手段来追求巨额的经济利益。现在黑社会性质组织意识到暴力手段产生的社会危害太过明显容易遭受司法机关的打击,而且事实上国家也的确加大了对黑社会性质组织的打击,这使得黑社会性质组织开始寻求新的手段,例如兴办企业,搞房地产等合法手段来追求经济利益。但不可避免的是黑社会性质组织都会用攫取来的经济利益支持整个组织的运转与壮大。这一点《刑法修正案(八)》中作出了明确规定,即有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定得经济实力,以支持该组织的活动。如果追求来的经济利益被用来满足自己的私欲的话,该犯罪集团也就不能构成黑社会性质组织。

    3、行为的暴力性特征

    追求巨额的经济利益是黑社会性质组织追求的终极目标,但是黑社会性质组织的社会危害性却在于其追求经济利益的手段,也就是暴力手段。暴力手段是最直接又最快的攫取经济利益的手段。在黑社会性质组织成立初期由于势力薄弱,竞争力弱小,暴力手段是其壮大势力,积累财富,排除异己最有效的手段。即使随着社会的发展和新的客观环境的影响，现在的黑社会性质组织开始慢慢意识到合法手段的优势,即不易遭受打击的同时也可以满足追求暴利的最终目的。而黑社会性质组织所釆取的合法手段也是随着黑社会性质组织使用暴力手段壮大自己势力,控制一定地域或者行业之后,在暴力危害形成的影响力的基础上采取的,所以可以毫不夸张的说暴力性显性或者隐性的伴随着黑社会性质组织发展的始终。暴力特征不仅是黑社会性质组织的外部表现,同时也深入黑社会性质组织的内部。事实上,黑社会性质组织约束自己成员行为以及惩罚自己成员时,使用的也是暴力手段,暴力手段威慑着自身成员的行为,确保他们对黑社会性质组织的忠诚。其实对于黑社会性质组织的组织性和稳定性而言暴力手段是功不可没的。我国目前存在的黑社会性质组织对外仍然大多都是采取直接的暴力手段来达到追究经济利益目的的,即使是合法的手段也是基于其前期的暴力威慑。而对内也是通过暴力手段来规范自身的组织成员,来维持自身组织的稳定性和组织性。

    4、非法控制性特征

    非法控制性是指黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。黑社会性质组织具有反社会的目的,他们通过违法犯罪手段来破坏合法秩序,他们无视法律践踏法律,但是并非简单的只是追求犯罪或者通过犯罪来达到反社会的目的,其仍然是为了经济利益,要想让经济利益最大化就需要消除同行之间的竞争和排除合法秩序的规范与约束。最直接的方法就是实现对一定地域或者某一行业的控制,这样既可以消除竞争免除障碍同时还可以在一定地域或行业建立新秩序,将社会资源为我所用甚至牺牲他人的合法利益。在这个地域或行业里黑社会性质组织就是秩序的缔造者,当然这种新秩序是违法的，是和当今社会秩序相违背的,其实质就是削弱合法控制增强非法控制。黑社会性质组织对一个地域或行业的控制也是个逐渐壮大的过程,并没有一个明确的量的限制,只要对一个地域或行业具有控制力即可构成黑社会性质组织,反之则不构成黑社会性质组织。

    与此同时我们必须注意到非法控制性与上述的组织性不同,组织性是指黑社会性质组织对内部成员的控制,是通过帮规、帮约等来约束其内部组成人员的行为。而非法控制性则是黑社会性质组织对外的一种控制,通过犯罪手段或国家工作人的包庇与纵容,在一定区域或行业内形成自身的控制力,而不是小打小闹,或者说是“游击战”。此特征要求黑社会性质组织必须在一定的范围或行业内具有足够的控制力,破坏正常的经济秩序以及社会秩序,要具有破坏力,这种破坏力还必须达到严重程度,只有这样才属于我国刑法调整的范围,才是我国刑法打击的对象,否则我国刑法就会有被滥用的嫌疑。

    5、黑社会性质组织的本质特征

    通过对上述四个特征的比较分析，笔者认为，非法控制性特征是黑社会性质组织的本质特征。非法控制性是黑社会性质组织与一般犯罪集团相区别的关键。犯罪集团的人数最起码也在三人以上,有的犯罪集团多达万人,人数众多会使犯罪集团自发的形成组织纪律性，只有这样才能保证犯罪集团有效有序的存在与运转,才能有效的规避法律。领导者利用组织纪律来控制其内部成员,在这一点上黑社会性质组织与一般犯罪集团没有特别大的区别,恐怖组织、邪教组织也利用组织纪律来控制其内部成员。“但是黑社会性质组织不只在内部控制自己的成员,在外部也通过暴力或者合法手段来控制某个地区或者某个行业,进而达到谋取暴利的目的。”[（3）李齐申：《论黑社会性质组织犯罪的特征》，载《法学研究》，2011年第8期，第41页。]（3）这种非法控制性需要对正常的社会秩序造成严重的危害或重大的影响。在这一点上是一般犯罪集团所没有的,也是恐怖组织、邪教组织所不具备的。由此可见,黑社会性质组织的本质特征就是非法控制性。

    三、我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷及完善建议

    (一)、我国黑社会性质组织犯罪的立法缺陷

目前，黑社会性质组织在我国日益发展壮大，严重影响正常的经济秩序和社会秩序，而我国现行的关于黑社会性质组织犯罪的立法相对存在不完善之处，对有效打击黑社会性质组织犯罪不能达到应有目的。

    1、法条规定抽象、笼统,操作性不强

    准确界定黑社会性质组织的内涵和特征是有效惩治黑社会性质组织犯罪的前提,也是完善我国关于黑社会性质组织犯罪立法规定的关键问题。《刑法》第294条规定中的“称霸一方”、“为非作恶,欺压、残害群众”等表述,这些词语主观性强,含义模糊,让人在实际操作中无法准确认定。另外, 黑社会性质组织的特征之一是“人数众多”,但对于具体的下限没作明确。所以,在司法实务中各个地方的认定并不统一:“有学者主张3人以上即可构成黑社会性质组织;也有学者认为一般应掌握在10人以上,以体现黑社会性质组织是较高级的形态的犯罪集团;有的地方司法机关掌握在5人以上,如重庆;有的地方规定3人以上即可,如安徽、黑龙江。”[（4）张寒玉：《黑社会性质组织的司法认定》，载《中国检察报》2010 年第 6期，第5版。]（4）这种差异性规定可能导致对黑社会性质组织犯罪案件“出入罪”的任意性,不利于国家法律统一实施和犯罪嫌疑人人权保障,造成司法实务中的混乱局面。

    2、刑罚设置上存在疏漏

    现行《刑法》对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪设置了财产刑，而未对包庇、纵容黑社会性质组织犯罪规定财产刑。国家机关工作人员在给黑社会性质组织充当“保护伞”的同时，从组织获取了实实在在的经济利益，而这一部分经济利益恰恰是黑社会性质组织的违法犯罪所得的一部分，既然是非法经济利益，就可以对包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪主体科以相应的财产刑。为了防止黑社会性质组织的犯罪分子通过政治上的庇护或影响力令组织起死回生或长足发展，政治上具有一定的身份、资格会对黑社会性质组织的成长或发展起到很大的助力作用。《刑法修正案（八）》中只是对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中的一般参加者设置了资格刑，而未对危害性更大的组织者、领导者附加剥夺政治权利，这样设置缺乏合理性，可以考虑对组织者、领导者、积极参加者增设剥夺政治权利。包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的主体是国家机关工作人员，是强调身份的犯罪，具备这一身份的人员充当黑社会性质组织的“保护伞”，为组织的发展保驾护航，具有很大的社会危害性。但对此类犯罪同样没有设置资格刑，这不利于有效的打击黑社会性质组织犯罪。此外，未对入境发展黑社会组织犯罪设置财产刑,不利于有效遏制黑社会性质组织犯罪在我国的滋生。

    3、特别累犯规定过严

    为了从严惩治黑社会性质组织犯罪,《刑法修正案(八)》规定黑社会性质组织犯罪属于特殊累犯。按照《刑法》的规定,累犯不得适用缓刑和假释。但是,黑社会性质组织犯罪的具体情形复杂多样,如果将黑社会性质组织犯罪不加区别一概规定为特殊累犯,那么意味着哪怕是黑社会性质组织的一般参加者,也将面临和组织者、领导者及积极参加者一样,不得适用缓刑、假释,这明显不符合宽严相济刑事政策的要求。对于黑社会性质组织的一般参加者,在给予从严惩处的同时,还应考虑其再次社会化的问题。

    4、相关程序亟待完善

    在刑事程序法律方面,虽然在现行《刑事诉讼法》中,有的程序提及了适用黑社会性质组织犯罪,但分散在各个条文中。特别是因为对涉黑犯罪特殊性、复杂性、证据收集和侦办困难等认识不足,没有针对涉黑犯罪设立专门的查辑制度和证据制度。比如如何便利使用秘密侦查手段,我国现行《刑事诉讼法》在第148条、149条和150条为秘密侦查行为的实施设置了一些条件,但总的看来,只是提出了一些抽象的要求,并没有规定批准的主体,具体可以采取的措施，实施的原则。也没有形成对涉黑犯罪证人及受害人的专门保护制度等。造成司法实践中打击涉黑犯罪可资利用的立法资源严重不足,侦查与审判力度与普通刑事犯罪并无太大差别。侦查机关收集证据的手段落后,导致收集证据困难重重,收集证据的能力与涉黑犯罪发展的水平严重不相适应。

    (二)、完善我国黑社会性质组织犯罪刑事法律规定的建议

    针对我国黑社会性质组织犯罪在刑事立法上存在的上述不足之处，笔者认为，为有效应对社会发展过程中出现的新情况、新问题，适应黑社会性质组织犯罪发展的新趋势，应从以下几个方面进行完善。

    1、明确法律用语

    我国立法技术的落后以及经验的欠缺导致立法解释和司法解释在用语上使用“称霸一方”等感情色彩浓厚的用语。“所有法律最终的目的是来指导实践，在客观世界当中评判人的行为。可是感情色彩浓厚的用语在司法实践当中操作起来会造成歧义，不利于打击犯罪，甚至会放纵犯罪。”[（5）卢建平：《黑社会犯罪刑事立法完善之我见》，载《山东警察学院学报》2011年第 1 期，第7版。]（5）《刑法修正案（八》也没有从根本上解释“称霸一方”等词汇的含义。这不得不说是此次修正的一大缺陷。所以仍需要进一步的完善和明确黑社会性质组织的概念和精确黑社会性质组织的特征。笔者认为，我国目前立法现状是立法尽量使用言简意赅的用语、抽象概况的用语从而避免冗杂拖沓。为了不违背这一立法原则与精神，我们还是需要刑法解释对黑社会性质组织犯罪的感情词汇、歧义词汇进行更为详细准确的描述，做到既详尽又全面。同时，应出台立法解释或者司法解释，对“人数众多”的下限数字进行明确规定，以统一司法适用。

    2、调整刑罚设置

    一是对所有黑社会性质组织犯罪增设财产刑。《刑法修正案八》对黑社会性质组织犯罪增设了财产刑的处罚,但仅限于组织领导及参加者,对于境外的黑社会组织的人员入境发展成员未做财产刑规定，也没有对国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织犯罪设置财产刑处罚,没有显示出公平合理打击所有涉黑犯罪人员的决心。建议对所有黑社会性质组织犯罪都增设相应的财产刑,“削弱涉黑组织犯罪的经济支柱,扼杀其经济元气,从根本上杜绝其发展壮大”。[（6）梅传强、胡江：《我国惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善》，载《现代法学》，2011年第3期，第31页。]（6）二是对组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪中的组织者、领导者、积极参加者，包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的国家机关工作人员增设剥夺政治权利的资格刑，以有效的打击黑社会性质组织犯罪。

    3、区别对待黑社会性质组织内部的不同成员

    重庆高院对黑社会性质组织犯罪的缓刑、假释、减刑问题作出了单独规定：“黑社会性质组织犯罪的行为人，不得适用假释；组织内部的组织者、领导者不予减刑；对于本罪的减刑情况，必须进行开庭前的听证等。”[（7）朱薇、王姗：《重庆法院出新规，涉黑头目不减刑》，载《北京晨报》，2009年7月16日，第7版。]（7）该规定反映了重庆打击此类犯罪的决心，是一个良好的开端，各地可以进行吸收和学习。重庆高院的这一规定，体现了区别对待黑社会性质组织内部的不同成员，充分认识到了不同成员在组织内部所起到的作用也不尽相同，如果都以特殊累犯进行处罚，违背了罪刑相适应的原则。

    4、完善证人、被害人保护制度

    对于证人的保护问题,一直以来我国《刑事诉讼法》规定得过于原则化,从而导致在实践中难以有效的对证人的保护。“公安司法机关更是缺少证人保护意识,只是把知情人作为搜集证据、破获案件的工具,总是片面强调知情人作证的法律义务以及知情不报的法律责任,片面地要求知情人在没有有效的生命、财产安全保障的情况下直接站在残暴的犯罪组织的对立面,这不仅不尽人道,也不可能获取知情人的信任和配合。”[（8）康树华:《我国有组织犯罪的现状及其治理》，载《法学家》2008年第3期，第31页。]（8）笔者认为,证人和被害人是司法机关打击涉黑犯罪的合作者,对打击涉黑犯罪起着重要作用。为了更为有效地打击黑社会性质组织犯罪等特殊类型的犯罪,适应司法实践的需要,必须效仿国外先进的司法制度,完善我国的证人保护制度,即建立专门的证人保护机构;扩大证人保护的对象范围;适度借鉴德国、美国的“异地隔离”的做法,短期保护与长期保护相结合,加强对证人的事后保护;细化证人保护制度的实施程序,增强证人保护制度的可操作性。

    5、确定秘密侦查制度

    在司法实践中,运用特殊侦查措施是在情况特别时所运用的非常手段,在打击涉黑犯罪中起到非常重要与关键的作用。“只有准确的情报来源和可靠的情报做后盾,才能有效打击有组织犯罪。”[（9）邓立军:《突破与局限:特殊侦查措施所获证据材料适用研究》,载《证据科学》2011年第6期，第25页。]（9）笔者建议,我国在侦查涉黑犯罪案件的过程中可以汲取或借鉴国外的成功经验,在《刑事诉讼法》中专门设置“秘密侦查”一节,明确规定秘密侦查制度,比如秘密侦查措施应用的案件类别、秘密侦查措施的审批、以及秘密侦查措施取得证据的转化机制等，以增加侦缉取证的便利性,从而更加有效的打击黑社会性质组织犯罪。

    结论：

    黑社会性质的组织犯罪作为当今世界的一个热点问题，越来越受到各国政府及国际社会的广泛重视。我国大陆的黑社会性质的组织犯罪大约从80年代中叶在东南沿海一些城市冒头，迄今大致有20年左右的历史。随着改革开放和商品经济的大发展，在内地许多地区不同程度都出现黑社会性质的组织犯罪。同时黑社会性质的组织犯罪毕竟是近年来出现的一种新现象，为配合专项斗争的深入，了解掌握黑社会性质的组织犯罪的特点及存在原因，把握其发展变化的趋势，正确认识斗争中存在的问题，从而采取相应的对策，把黑社会性质的组织犯罪消灭在萌芽状态，防止其滋生蔓延。