【案情】

    原告张富强，男，1985年12月24日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区行署路4号院31排9号。

    被告洛阳市工商行政管理局瀍河分局。

    法定代表人韩志军，局长。

    第三人洛阳安通机动车辆检测服务有限公司。（以下简称安通公司）

    法定代表人牛均岭，总经理。

    第三人辛民，男，1964年9月8日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区永红巷7号院4门302室。

    第三人牛均岭，男，1960年2月2日出生，汉族，住河南省洛阳市西工区环卫路1栋2门303室。

    2006年6月22日，安通公司由文向前、曹艳峰、高嵩、王彩红、张青育、冀海翔、张军辉七股东出资成立，文向前任该公司法定代表人。2009年4月11日，由文向前、曹艳峰等参加的安通公司股东会决议将公司进行转让。2009年4月14日在《洛阳晚报》上刊登安通公司整体转让启示。2009年8月13月，原告父亲张顺铎与文向前签订该公司整体转让细则。2009年10月，原告与文向前签订股份转让合同，一直未在工商机关进行变更登记。后因转让纠纷发生恶劣的刑事案件，且原股东之间引发一系列民事案件。2012年11月15日，洛阳市瀍河回族区人民法院在洛阳日报公告，公告载明文向前称安通公司营业执照正本已找不到。2012年12月31日，牛均岭向被告申请对安通公司法定代表人及股东进行变更。牛均岭向被告提供有安通公司所有股东签订的股东会决议、变更登记申请书等相关材料。股东会决议载明“将文向前、王彩红、高嵩三股东的股权转让给辛民，曹艳峰、张青育、冀海翔、张军辉四股东的股权转让给牛均岭，免去文向前执行董事兼经理职务，免去张青育监事职务，选举牛均岭为该公司执行董事兼经理，选举辛民为该公司监事”。2013年1月9日，被告将安通公司股东变更为牛均岭、辛民二人，法定代表人变更为牛均岭。原告认为被告变更登记行为违法，提起行政诉讼。另，洛阳市瀍河回族区人民法院（2011）瀍民初字第402号民事判决书，判决确认文向前与张富强2009年10月签订的股份转让合同无效。经上诉后，洛阳市中级人民法院民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经原告申诉，洛阳市中级人民法院民事裁定书，裁定该案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。

    【审判】

    一审法院认为，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定，安通公司申请变更登记应当向被告提出申请，安通公司法定代表人作为该公司营业执照中的载明事项，被告将其法定代表人文向前变更登记为牛均岭，应当换发营业执照，即应当收回原执照，颁发新执照。但安通公司称原营业执照正本丢失并未向被告提交，安通公司也未在指定报刊上公告声明作废，申请补领。被告作出变更决定也没有依照法律规定公告原营业执照作废。故，被告变更安通公司营业执照法定代表人的行为程序违法，该营业执照应予撤销。《企业登记程序规定》第十二条规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实，经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定”。本案中，因安通公司的转让行为，曾引发恶劣的刑事案件，且原股东之间也因股权转让行为，产生了一系列民事诉讼，该事件影响较大。被告应当知道安通公司内部矛盾重重，故被告在作出变更登记时，应当对变更申请材料的真实性予以核实。被告提供的证据不能证明其对安通公司申请变更材料的真实性进行核实。因此，应认定被告变更安通公司股东的行为程序违法。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算，对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年，其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”。原告是2013年1月21日知道被告变更登记内容的，因此，原告的起诉不超过法律规定的五年期限，被告及第三人称原告起诉超过诉讼时效的理由，本院不予支持。原告与文向前签订有股份转让合同，且洛阳市中级人民法院（2013）洛民申字第61号民事裁定书，裁定文向前与张富强股权转让纠纷一案进行再审，再审期间，中止原判决的执行。被告及第三人称原告不具有行政诉讼原告主体资格，本院无法支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第3目和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题解释》第五十七条第二款第二项之规定，一是判决撤销被告洛阳市工商行政管理局瀍河分局2013年1月9日作出的变更牛均岭为洛阳安通机动车辆检测服务有限公司法定代表人的企业法人营业执照（注册号为410300120055760）。二是确认被告洛阳市工商行政管理局瀍河分局2013年1月9日作出的变更牛均岭、辛民为洛阳安通机动车辆检测服务有限公司股东的登记行为违法。

    【评析】

    第一种观点认为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。在本案中，原告张富强虽与文向前于2009年10月签订有股份转让合同，并称已取得安通公司股东资格，有提起行政诉讼的权利。但在工商登记机关备案登记的安通公司股东信息中并未显示有张富强，且人民法院生效判决已经确认该股份转让合同无效。故，原告张富强与本案无法律上的利害关系，不具有本案原告的诉讼主体资格。

    第二种观点认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格”。第二十六条规定：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记”。第二十七条规定：“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件，一、公司法定代表人签署的变更登记申请书，二、依照《公司法》作出的变更决议或者决定，三、国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件”。第四十条规定：“变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发营业执照”。第六十四条规定：营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废”。在本案中，安通公司申请变更登记应当向被告提出申请，安通公司法定代表人作为该公司营业执照中的载明事项，被告将其法定代表人文向前变更登记为牛均岭，应当换发营业执照，即应当收回原执照，颁发新执照。但安通公司称原营业执照正本丢失并未向被告提交，安通公司也未在指定报刊上声明作废，申请补领。被告作出变更决定也没有依照法律规定公告原营业执照作废。故，应认定被告变更安通公司法定代表人的行为程序违法。《企业登记程序规定》第十二条规定：“企业登记机关认为需要对申请材料进内容进行核实的，应当对申请材料予以核实，根据核实情况作出是否准予登记的决定”。本案中，因安通公司的转让行为，曾引发恶劣的刑事案件，且原股东之间也因股权转让行为，产生了一系列民事诉讼，该事件影响较大。被告应知其变更登记行为将产生较大影响，故在作出变更登记时，应当对变更申请材料的真实性予以核实。被告提供的证据不能证明安通公司申请变更登记材料的真实性，即不能证明安通公司的股东会决议和股权转让协议是所有股东的真实意思表示。因此，应认定被告变更安通公司股东的行为程序违法。

    笔者同意第二种观点。